חיפוש ראיות בעידן הדיגיטלי – ההתנגשויות והפגיעה בזכויות

פתח דבר – צו לחיפוש ראיות בחומר מחשב

לאמצעים טכנולוגיים בכלל, למחשבים, לאתרי אינטרנט, וטלפונים סלולריים בפרט יכולת לשמור מיליוני קבצים מסוגים שונים, קבצים אילו משקפים סיפורי חיים, מחשבות וסודות אישיים ומסחריים.

במשפט הפלילי, חיפוש ראיות במחשבים וטלפונים סלולריים לפי סעיף 23 לפקודת סדר הדין הפלילי[1] יכול להתבצע בשטח ישראל רק על-פי צו של שופט המפרט את הסיבה, המטרה, הנוהל לביצוע חיפוש וכו'. צו חיפוש לחדירה ועיון בחומר מחשב מתנגש עם זכויות "טבעיות"-חוקתיות וזכויות אחרות שנגזרות מהן (כפי שיפורט בהמשך). אי לכך מתקיימים דיונים עקרוניים בבית המשפט. כדי שלא לעכב את ההליך הפלילי נקבע שיינתן צו חיפוש במעמד צד אחד (ללא ידיעת החשוד), ורק במקרים חריגים יתקיים הדיון למתן הצו במעמד שני הצדדים. עוד ראוי לציין שפקודת סדר הדין הפלילי אינה מקימה זכות ערעור על מתן צו חיפוש כמו כן גם חוק-יסוד: השפיטה, וחוק בתי המשפט. נקבע שאין זכות ערעור על צו חיפוש שניתן משופט מכיוון שצו החיפוש הוא גורם המהווה חלק מהתהליך ולא החלטה שעליה ניתן לערער.[2]

בעבודה זו אבקש לציין מספר פגיעות מהותיות ופגיעות טכניות-פרוצדוראליות שיכולות להגרם באופן ישיר לחשוד, לעד, למתלונן, ולשאר המעורבים בעבירה פלילית בעת העיון והחיפוש במחשב ובטלפון הסלולרי שבבעלותם וגם באופן עקיף כאשר הם בעמדת צד שלישי.

פגיעה בפרטיות

כבר נכתב רבות על החשובה שבזכויות האדם היא הזכות לפרטיות. זכות זו מעצבת את המשטר הדמוקרטי בישראל.[3] הפגיעה בפרטיות ב"עידן המחשבים" יכולה להיות פגיעה יותר קשה בהשוואה לפגיעה בפרטיות ב"עידן הישן" מכיוון שהיקף החומר הדיגיטלי גדול. הטלפון הסלולרי מהווה מעין "אח גדול" המאפשר ללמוד על מסלול חיים ומחשבות, להבדיל מחיפוש שמתבצע במבנה, ברכב ובקריאת יומן.[4] החומר הדיגיטלי מכיל פרטים רבים. הוא נוצר במודע לדוגמה: התכתבויות יזומות וצילום תמונות במישור האישי ובמישור העסקי, והוא נוצר שלא במודע לדוגמה: תיעוד אוטומטי בקבצים נסתרים של היסטוריית גלישה באתרים, ותיעוד ביקורים ברחבי העולם. מאפיינים ייחודים אלו יכולים לאפשר פגיעה בפרטיות מעבר למידה ההכרחית בהשוואה לחיפוש בחפץ קשיח "רגיל".[5]

"...המפקח הכללי של המשטרה יקבע הוראות נוספות לעניין חדירה לחומר מחשב לצורך שמירה על הפרטיות..."[6] חרף הוראות אלו נכון להיום לא נקבעו הנחיות ברורות לחיפוש, וצווי חיפוש ניתנים ללא מגבלות וסייגים.[7]

פגיעה בחופש הביטוי

"...האינטרס הציבורי, המבקש לעודד שימוש חופשי בתקשורת מחשבים מודרנית..."[8] קיים חשש שחיפוש פרטי של כל אדם או חיפוש בהיתר בית המשפט יחשוף את דעותיהם הפרטיות הכנות של כותבים או משפעי דעת קהל, חשיפה זו עלולה לגרום לכותבים לצנזר את דעותיהם, להפחית בהיקף הכתיבה, לפגוע בפיתוח החשיבה הפרטית והציבורית, ולצמצם את הפעילות פוליטית.[9]

פגיעה בזכות הקניין

לכל אדם "זכות טבעית" לגופו מכאן שכל אדם רשאי לעסוק במלאכת כפיים, להשקיע וליצור. יצירותיו של האדם והשקעתו המנטאלית מוגנים במערך דינים[10]. יישום תאוריה זו מקנה לכתיבה, לצילום דיגיטלי, ולכל יצירותיו של האדם במחשב (כולל המחשב הפיסי עצמו) את זכות הקניין, הלא היא זכות חוקתית ממנה נגזרת הזכות לקניין רוחני.[11] וזכויות נוספות כמו: הזכות לסודיות, הזכות לשימוש בלעדי של היוצר, הזכות למניעת חדירה ושימוש לא מורשה של אחר - הזכות לאוטונומיה אישית ומסחרית, כך שעיון וחיפוש בחומרי מחשב פרטי מהווה הפרה של זכות הקניין.[12]

שיקוף שגוי של המציאות או מיומנותם של העוסקים בדבר

הליך העיון בחומרי המחשב הוא מורכב, נטול הנחיות ברורות, אין ספק שהתמודדות עם מטא-נתונים מהווה אתגר. מטא-נתונים נקראים גם נתוני מסגרת (Metadata) הם נושאים נתונים קבועים ונתונים דינמיים משתנים, מתעדכנים, נמחקים ומתווספים כמו: מיקום, תאריך ושעה. על כן יש לקחת בחשבון את רמת המקצועיות והמיומנות של בני האדם האמונים על העיון בחומרי המחשב, מיומנותם ומקצועיותם לעיתים יכולה להיות לא מספקת. לפיכך יכולים להתקבל נתונים שגויים שהם בגדר פגיעה בחקירה.[13] בצו חיפוש לא ניתנת הוראה מי ראשי לבצע את החיפוש, לא ברור האם כל אדם או אדם בעל הסמכה או מקצועיות רלוונטית מסוימת.[14]

פגיעה בצד שלישי

הפגיעה בצד שלישי גדולה בהרבה כאשר מדובר בחומר מחשב מכיוון שהוא מתועד במשך תקופה ארוכה: אין ביקורת, אין מגע יד אדם ואין סיווג.[15] בית המשפט קבע שבמקרים מסוימים תהיה זכות טיעון לצד שלישי אם יוכח שפרטיותו תפגע באופן חמור בהינתן צו חיפוש לחומרי מחשב.[16] זאת ועוד לפי ס' 99 להצעת חוק סדר דין פלילי (סמכויות אכיפה – המצאה, חיפוש ותפיסה), התשע"ד-2014, נקבע שדיון בצו חיפוש בחומר מחשב יינתן במעמד צד אחד, למעט דיון למתן צו חיפוש בחומר מחשב של צד שלישי (לא של הנאשם) אשר יערך מעמד שני הצדדים (ההגנה והתביעה).

צמצום והגבלת זכות העיון בעקבות התנגשות עם החסיונות הקבועות בפקודת הראיות

פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 מונה מספר חסיונות לראיות, חסיונות אילו מצמצמות את החיפוש בחומרי החקירה ומגבילות את העיון מצידו של הנאשם, ביניהם: חסיון לטובת ביטחון המדינה - ס' 44. חסיון לטובת עניין ציבורי חשוב – ס' 45. ראיה המפלילה את הנאשם – ס' 47. עדות של עורך דין – ס' 48. ועוד עדויות של בעלי מקצוע שונים המנויים בפקודה. כאמור חסיונות קוגנטיים אלו מתנגשים עם זכותו של הנאשם לעיין בחומרי החקירה, למרות זאת נקבע שהצורך לעשות משפט צדק עם הנאשם גובר, והחיסיון לטובת ההגנה יבוטל, על פי שיקול דעתו של בית המשפט.[17]

סיכום

לצווי החיפוש במשפט הפלילי תפקיד בשמירה על הסדר הציבורי ומניעת פשיעה חרף הפגיעה בזכויות. כאמור האינטרסים מנוגדים ויוצרים עימות משולב מראש ובלתי נפרד.[18] במקביל, מקומם של המחשב והטלפון הנייד הולך ומתרחב, הם נעשים "ידידו הטוב של האדם".[19] האדם ועולמו משתנים ובהתאם קם הצורך לשנות ולעדכן את החוק, בנוסף קיים הכרח בהכשרת כוח אדם ייעודי לביצוע עיון וחיפוש ראיות בחומר מחשב על פי צו בית המשפט.

 [1]פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969. סעיף 23א (א) "חדירה לחומר מחשב וכן הפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש וייעשו על-ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור; לענין זה, "חדירה לחומר מחשב" – כמשמעותה בסעיף 4 לחוק המחשבים, תשנ"ה-1995." (ב) "על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש."
 [2] דנ"פ (עליון) 1062/21 יונתן אוריך נ' מדינת ישראל, פס' 52 (נבו, 11.01.22). (להלן: עניין יונתן אוריך).
 [3] שם, בפס' 48.
 [4] בשפ (עליון) 6071/17 מדינת ישראל נ' פישר רונאל, פס' 10 (נבו, 27.08.17). (להלן: עניין רונאל פישר).
 [5] יוני לבני ועידן שוורץ "חומרי חקירה ממוחשבים בעידן הדיגיטלי", ספר יעקב וינרוט 547, בעמ' 559 (גרשון גונטובניק, אבי וינרוט, חיים זיכרמן, 2021). (המאמר להלן: "חומרי חקירה ממוחשבים").
 [6] סעיף 26 (ב) (תיקון מס' 12) תשס"ה-2005 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969
 [7] לבני ושוורץ "חומרי חקירה ממוחשבים", לעיל ה"ש 5, בעמ' 580.
 [8] דברי סגן הנשיא אבן ארי בב"ש 90868/00 (מחוזי ת"א) חב' נטוויז'ן בע"מ נ' צה"ל (נבו 06.04.00).
 [9] שרון אהרוני-גולדנברג "חדירה שלטונית ופרטית למערכות מחשב בראי חירויות האדם – היקפה הרצוי והמצוי של העברה", הפרקליט ספר דיויד וינר - על משפט פלילי ואתיקה, 429, בעמ' 439 (דרור ארד-אילון, יורם רבין, יניב ואקי 2009) (להלן המאמר: "חדירה למערכות מחשב").
 [10] ע"א (עליון) 513/89‏ ‎ S/interlego a ‎נ' ‏lines bros. S.a-exin, (נבו 09.06.1994). בעמ' 136.
 [11] שם, בעמ' 439-440.
 [12] אהרוני-גולדנברג "חדירה למערכות מחשב", לעיל ה"ש 9, בעמ' 443.
 [13] עניין רונאל פישר, לעיל ה"ש 4, בפס' 18.
 [14] ת"פ (מחוזי ת"א) 40206/05 מדינת ישראל נ' אליעזר פילוסוף (נבו 05.02.2007). (להלן: עניין אליעזר פילוסוף) בפס' ו' להחלטה.
 [15] עניין רונאל פישר, לעיל ה"ש 4, בפס' 17.
 [16] בש"פ (עליון) 5105/20 יואל יולי שמעון נ' מדינת ישראל (נבו 21.07.2020). בפס' 32.
 [17] לבני ושוורץ "חומרי חקירה ממוחשבים", לעיל ה"ש 5, בעמ' 552-554.
 [18] עניין אליעזר פילוסוף, לעיל ה"ש 14, בפס' 6.
 [19] לבני ושוורץ "חומרי חקירה ממוחשבים", לעיל ה"ש 5, בעמ' 558.